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資管界炸鍋!最嚴金融銷售規定來了:適當性沒做好,發行人銷售人共同承擔連帶賠償責任
微信公眾號-信托百佬匯 2019-08-19

圖片來源:視覺中國


金融消費糾紛層出不窮,在關鍵爭議點上,最高人民法院已經有了明確的決斷思路。

不久之前,最高人民法院就《全國法院民商事審判工作會議紀要(征求意見稿)》(簡稱《會議紀要》)向全社會公開征求意見,涉及金融消費者權益保護共計6條。核心內容包括:賣方機構未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品或者接受金融服務過程中遭受損失的,可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任等等。
北京盈科(杭州)律師事務所合伙律師倪燦表示,“上述6條每一條都極其重要,且能對現有金融糾紛案件審判造成重大影響。”
資深資管行業研究人士王苗軍向信托百佬匯記者表示,上述內容對資管業務發展極具指導意義,“金融行業積累的諸多問題靠監管文件不能徹底解決,需要有底層的法律支撐。《會議紀要》的推出,在之前在資管行業系統規范的基礎上,進一步推動資管行業健康穩健發展。”

最嚴資管產品銷售規定

據了解,《會議紀要》旨在就審判實踐中遇到的相關問題提出解決方案,作為法官在具體法律適用、進行說理論證時的參考,統一全國法院裁判思路,約束法官自由裁量空間,提高司法公信力,穩定當事人、法律工作者及社會的預期,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。
會議認為,在審理發行人、銷售者以及服務提供者(以下簡稱賣方機構)與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產品和為金融消費者參與高風險投資活動提供服務而引發的民商事案件中,必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則,將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險并在此基礎上形成自主決定作為應當查明的案件基本事實,依法保護金融消費者的合法權益,規范賣方機構的經營行為,培育理性的金融消費文化,推動形成公開、公平、公正的市場環境和市場秩序。
《會議紀要》就明確法律適用規則、依法確定責任主體、依法分配舉證責任、告知說明義務的衡量標準、損失賠償數額的確定及免責事由均作出清晰說明。下拉本文至文末處,可了解《會議紀要》6條條例內容及專業律師解讀。
相關條例讓不少資管從業者直呼,“《會議紀要》堪稱最嚴資管產品銷售規定!”
香港國際仲裁中心、上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、上海市律師協會商事爭議解決委員會副主任楊培明表將上述6條概括整理為:只要管理人/銷售機構沒法自證已經為投資者履行了“量身定做”的告知義務,就有可能承擔從100%-400%的賠償責任,并且即便不是自己“做錯”,只要銷售機構有錯,管理人同樣也要背“全鍋”
舉例而言,按照《會議紀要》原文,【依法分配舉證責任】在案件審理中,金融消費者應當對購買產品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了“將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素等相關證據的,應承擔舉證不能的法律后果。
對此,律師倪燦解讀稱,“這條規定很要命,現在多數投資人維權過程中遇到最大的問題就是舉證責任,很多案件因投資人無法證明銷售機構/管理人在銷售過程中存在過錯及其損失與上述過錯存在因果關系而敗訴。現舉證責任倒置,投資人一旦遭受損失提起訴訟,由銷售機構/管理人舉證證明已盡到投資者適當性義務,如果舉證不能,將承擔敗訴風險。”
各類機構說影響
對于尚未正式出臺的《會議紀要》,諸多資管行業人士已經開始熱議。
資深資管行業研究人士王苗軍表示,我國是大陸法系國家,對于金融創新過程中出現的新的法律問題應對相對滯后,這次通過會議紀要的方式系統地梳理,有利于彌補這一缺陷。金融行業積累的諸多問題靠監管文件不能徹底解決,需要有底層的法律支撐。《會議紀要》的推出,在之前在資管行業系統規范的基礎上,進一步推動資管行業健康穩健發展。
王苗軍認為,《會議紀要》內容對業務發展極具指導意義,如適當性管理方面,將銷售主體及發行主體確定為連帶賠償責任義務人,加大了資管機構作為管理人和發行人的義務,在很大程度上將影響資管機構與代銷機構的業務合作,也將進一步刺激資管機構發展直銷業務;如關于對賭、暗保等效力人的認定原則,原先存在效力瑕疵火中取栗的業務將因此而停止;對資管結構的合規管理提出了更高的要求,最為典型的是關于適當性管理的責任界定。監管文件中針對該問題僅明確了關于適當性管理的監管責任,并不直接涉及民事賠償責任,而將適當性管理認定為法定的先合同義務后,將直接涉及民事賠償責任,這對于資管機構產品銷售環節的合規管理提出了更高的要求。
某中型信托公司高管表示,信托公司存在剛兌文化,《會議紀要》對其沖擊較小,但還是給通道業務規模較大的信托公司很多壓力;《會議紀要》將銀行作為代銷方的責任大為放大,在實際操作中,可能需要先行承擔賠償責任。“相反,我覺得對于龐大的非銀第三方理財平臺,可能是一個大利好。”
上述人士認為,金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任,也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任,這將使得金融機構代銷越來越審慎和困難,從而導致大量有資金需求的融資主體和項目去第三方及私募機構找錢。“現實中存在部分第三方及私募機構并不打算做長久買賣,也沒有足夠的償付能力,他們如果按照賺一筆是一筆的操作方式,也可能造成很多投資者財產損失。
上海一位資深財富管理行業人士認為,《會議紀要》對合規展業、謹慎展業的金融機構基本沒有影響,但對違規展業的公司無論是管理人還是銷售個人,影響都是“核武器”級別的。“這將倒逼從業者提升專業能力,所售產品不出風險就不用擔心,希望能從源頭上根治最近幾年的金融亂象。”
 



Link:盈科資本市場團隊倪燦律師對《會議紀要》6 條的解讀


原文:【明確法律適用規則】賣方機構對金融消費者負有適當性義務,該義務性質上屬于《合同法》第六十條第二款規定的先合同義務。賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當根據《合同法》第四十二條第三項之規定承擔賠償責任。
律師解讀:以往法院在審理各類投資人維權案件時,由于資管產品銷售機構并未與投資人簽訂書面合同,導致法院在法律關系認定上五花八門:有認定存在金融銷售服務的,有籠統認定為其他服務的,也有干脆不說明存在什么法律關系直接判決的。這次《會議紀要》統一認定銷售機構的義務為《合同法》中的合同義務,而且對法院判決賠償的法律依據也予以明確(《合同法》四十二條第三款:當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(三)有其他違背誠實信用原則的行為。)
原文:在確定賣方機構適當性義務的內容時,應當以《合同法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《信托法》等法律規定的基本原則和國務院發布的規范性文件作為主要依據。相關部門在部門規章、規范性文件中對銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險金融產品的推介、銷售,以及為參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險投資活動提供服務作出的監管規定,與法律和國務院發布的規范性文件的規定不相抵觸的,可以參照適用。
律師解讀:最高院把各部門所頒布的規范性文件納入銷售機構是否履行投資者適當性義務的文件依據。可以想象,以后銷售機構銷售金融產品是否符合如《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》、《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》等文件中關于投資者適當性的規定將直接導致其是否承擔賠償責任。各類資管產品管理人和銷售機構估計要緊急排查投資者適當性風險了。
原文:【依法確定責任主體】賣方機構未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品或者接受金融服務過程中遭受損失的,金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任,也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任,還可以請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的,人民法院可以在判決發行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時,明確發行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后,有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。
律師解讀:以前投資人索賠,資管產品管理人可以把責任推給銷售機構,辯稱因銷售機構存在欺詐銷售才導致投資人損失,如今產品管理人無法通過銷售機構隔離風險了,如果出現問題大家一起賠,賠完了可以再向責任方追償。
原文:【依法分配舉證責任】在案件審理中,金融消費者應當對購買產品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了“將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素等相關證據的,應承擔舉證不能的法律后果。
律師解讀:這條規定很要命,現在多數投資人維權過程中遇到最大的問題就是舉證責任,很多案件因投資人無法證明銷售機構/管理人在銷售過程中存在過錯及其損失與上述過錯存在因果關系而敗訴。現舉證責任倒置,投資人一旦遭受損失提起訴訟,由銷售機構/管理人舉證證明已盡到投資者適當性義務,如果舉證不能,將承擔敗訴風險。
原文:【告知說明義務的衡量標準】告知說明義務是適當性義務的核心,是金融消費者能夠真正了解產品或者服務的投資風險和收益的關鍵,應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況,綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。賣方機構僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經盡了告知說明義務的,人民法院不予支持。
律師解讀:這條規定也很要命,“一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準”,不同的投資人對金融產品的理解存在極大差別,同一投資人對不同金融產品的理解能力也不盡相同,審判實踐中大概率需要一事一議,法官自由裁量權很大。“實踐中,很多金融產品由于相互嵌套,投資人對該產品底層資產并不十分了解,根據《會議紀要》這條規定,如果上層資管產品管理人僅向投資人披露該產品投向為另一資管產品,而不告知具體底層資產及相應風險,我們認為這樣的披露方式很難說明管理人已經盡到說明義務。實踐中很多資管產品對于底層資產的披露信息很少,這類資管產品一旦出現風險,管理人將面臨投資人索賠風險。”
原文:【損失賠償數額的確定】賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩余金額作為實際損失數額。金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求的,應當注意區分不同情況進行處理:(1)如果金融產品的合同文本中載明了預期收益率的,可以將該預期收益率作為計算利息損失的標準;(2)合同文本以浮動區間的方式對預期收益率進行約定的,金融消費者請求按照預期收益率的上限作為利息損失計算標準,人民法院應當予以支持;(3)合同文本中雖然沒有關于預期收益率的約定,但金融消費者能夠提供證據證明產品發行的廣告宣傳資料中載明了預期收益率的,應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分;(4)合同文本及廣告宣傳資料中均未約定預期收益率的,按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率標準,確定損失賠償的數額。
原文:金融消費者因購買高風險權益類金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務,以賣方機構存在欺詐行為為由,主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第五十五條的規定承擔懲罰性賠償責任的,人民法院不予支持。
律師解讀:注意,這里是“全賠”,只要被認定未盡適當性義務導致金融消費者損失的,就是要全賠,而且預期收益也要賠償。廣告宣傳資料應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分。
高風險權益類金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務欺詐不適用《消費者權益保護法》關于“三倍”及“兩倍”賠償的規定。那么低風險的是否適用呢?
原文:【免責事由】因金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品或者接受服務不適當的,賣方機構請求免除相應責任的,人民法院應予支持,但該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實,適當性義務的違反并未影響金融消費者的自主決定的,對其關于應由金融消費者自負投資風險的訴訟理由,應當予以支持。
律師解讀:投資人故意提供虛假信息買產品事后索賠的,不予支持。專業投資人“冒充”小白去索賠的,不予支持,但舉證責任倒置,由銷售機構/管理人證明投資人并非投資小白,其損失與銷售機構/管理人違反適當性義務不存在因果關系。


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