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最嚴金融銷售規定呼之欲出,金融機構如何履行好適當性義務?
微信公眾號-信托百佬匯 2019-08-20

圖片來源:視覺中國


近期,最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要(征求意見稿)》(簡稱《紀要》),引起了資管行業的震動。
其中,第五部分內容“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理(6條)”指出,發行人、銷售者以及服務提供者(簡稱賣方機構)對金融消費者負有適當性義務,賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當承擔賠償責任。

金融機構如何履行好適當性義務,成為當下業界最為關注的問題。

適當性義務與信義義務

投資者適當性管理的含義有狹義和廣義之分。
狹義的投資者適當性管理是指金融機構根據投資者的財務狀況、投資需求、風險承受能力、投資經驗等為投資者提供合適的產品與服務;廣義的投資者適當性管理包括產品風險評估(KYP,Know Your Product)、投資者評估(KYC,Know Your Custom)、信息披露、產品與投資者的匹配、投資者教育、資產管理機構或中介機構的責任義務等一系列環節工作,力求實現資產/產品端與資金/投資者端的精確匹配。
適當性義務的具體內容和重要性自不必多說,為何適當性義務又和信義義務有關呢?
信義義務對受托人的義務主要基于兩個標準:
(1)不得利用其身份地位知識為自己或第三方牟利;
(2)在受益人知情并允許下,受托人才能與第三方有關聯。
在資管行業,違反適當性義務,一般是向不具有風險承擔能力的投資者推薦風險過高的金融產品,也包括違規代銷行為。
這種行為,乍一看,只是“不適當”,似乎沒有達到不守信義的地步,但是,對照信義義務的兩個標準,克制適當性義務實質屬于信義義務。推薦不適當的金融產品,目的在于增加資金募集量,由此獲得績效報酬,變相增加了投資者的風險,但是自己卻鎖定了了利益,明顯違反了第一條。
例如,在沈達明記載的Lloyds Bank v. Bundy一案中,勞埃德銀行(英國著名商業銀行)長期誘導一位年長者購買了不適合他的金融產品,法院最后認為銀行違反了信義義務。
如果銷售人員本身都不清楚這款金融產品的風險,那么屬于無受托人資格的行為。
違規代銷,代銷方也會收取一定費用,如果推介不適當的金融產品,則違反了第二個標準。
有信義義務精神的信托制度,良好的解決了委托代理關系,根據汪其昌教授總結,主要體現在以下兩點:
(1)受托人有信息優勢和專業優勢,處于強勢地位,因此必須履行忠實義務和謹慎義務,抑制機會主義行為;
(2)法官有自由裁量權,還必須遵照衡平法的救濟原則,可以保護交易中的弱勢方。
一切問題都是機制問題,信托制度較好地遏制了各種危害受托關系正常發展的風險,使得信托制度在商業活動中扮演了日益重要的角色。
因此,信托制度實質體現的是衡平法精神規制下的社會化生產。在宣傳信托時,衡平法的信義義務為不可篡改之核心、為不可動搖之基礎,而信托財產的靈活運用則是上層建筑,一旦舍本逐末,則會嚴重損害受益人權益,甚至影響金融安全。

金融機構如何履行好適當性義務?

1、禁絕金融營銷中的不正當競爭行為
禁絕不正當競爭行為是金融機構履行好適當性義務的必要條件。
由于金融機構是盈利性單位,如果不正當競爭行為可以帶來豐厚利益而不受處罰,那么會造成三種后果:
(1)合規經營、正當競爭的金融機構反而無法獲利,造成“劣幣驅逐良幣”;
(2)合規經營、正當競爭的金融機構不甘失敗,也隨波逐流,采用不正當競爭的行為;
(3)不正當競爭行為必然夸大金融產品的收益,掩飾其風險,最終不利于投資者教育。
例如,有的金融機構在營銷金融產品時,營銷人員并非正規的財富團隊,而是從社會上臨時招募的閑散人員或非金融專業人員。這些金融機構為了挖取高凈值客戶,向這些臨時招募來的人員分配任務,通過地毯式的傳單、電話進行“轟炸”,甚至到其他金融機構營銷網點門口蹲守,守株待兔。如果成功挖取高凈值客戶,這些臨時招募的“雇傭軍”也能分一杯羹。
首先,這些臨時招募的“雇傭軍”,有相當的比例不是學習金融、財務、法律的專業人士,也不屬于金融機構的正式雇員,那么應當是第三方。但是適當性義務和信義義務要求,若無委托人認可,不允許與第三方有關聯。
其次,挖取高凈值客戶,本質上不是為了客戶的利益,而是為了滿足金融機構募資的需求,這也違反了適當性義務。
第三,在同質化競爭的背景下,為了挖取高凈值客戶,必定有夸大收益率和安全性的行為,沒有向投資者揭示金融產品可能存在的風險,未盡到告知義務。
很多不正當競爭行為是隱蔽的,如果不對不正當競爭行為進行嚴厲的打擊,采用不正當競爭行為的金融機構收益遠遠大于成本,公平競爭的金融機構反而會寒心。可見,不正當競爭行為會給適當性義務的履行帶來極大危害。
2、明晰金融機構權責,維護金融機構的合法權益
對金融機構進行規制固然有利于保護投資者利益,但是有時候金融機構也處于信息不對稱狀態,一些措施也僅能滿足“形式審查”,一旦這種不對稱狀態超出了金融機構的能力范圍,金融機構極可能做出錯誤的判斷,直接懲罰金融機構似乎也不夠公正。保護金融機構,不是偏心回護,而是劃清權責。
例如,有學者提出,在簽訂合同前應有三個措施:(1)對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試;(2)向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素;(3)建立金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度。
很多投資者并沒有風險認知能力,或者即便有經驗和專業知識,在之前形成的“剛性兌付”觀念的影響下,很難冷靜地判斷金融產品的風險,心理上的變化很難用常理來解釋。而且迄今,通過問卷形式或短時間對話,是無法了解投資者的金融投資能力和風險承受能力的。
雖然有“因金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品或者接受服務不適當的,賣方機構請求免除相應責任的”,但是有些事項難以核實,例如準入標準。信托產品的門檻是100萬,但是如果數位投資者簽訂面下的協議,湊錢買信托產品,這種行為不通過調查無法核實。如果發生風險,事后也較難界定責任。

此外,金額滿足要求并不代表風險承受能力的提高,風險承受能力其實包括實質風險承受能力和心理承受能力。例如大量的高凈值客戶,屬于“一代創業者”,有投資經驗,一定量下的財產不會危及整體資產的安全,但是有可能這位富翁是篳路藍縷才打下家業,對資金安全很敏感,對于風險的承受力不一定很高。還有一些艱苦樸素,靠辛苦積蓄獲得100萬的老年人,不論是實質風險的承受能力,還是心理承受能力,恐怕都不夠。一方面,希望金融從業人員能充分了解投資者的心理,也希望有一些典型的判例可供借鑒。

所以,適當性義務和信義義務貫穿整個資管行業是好事,但是如何設計嚴格而可行的標準,值得進一步的研究。

(作者觀點,與所在公司無關)



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